企业之间借贷的合法化途径

• 　企业之间借贷的合法化途径企业间直接借贷为法律所禁止，具有较大的法律风险。因此，在不采取直接借贷方式的情况下可以采取变通方式，有的情形下虽然也增加了融资成本，但可解决企业间直接借贷的合法性问题。
  　　（一）委托贷款根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》：“……托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险……”的规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。
  　　（二）信托贷款按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。
  　　（三）其他变通方式除上述两种法律明确规定的方式以外，在实践操作中可以采取以下变通方式，在形式上实现企业之间借贷的合法化，从而达到企业之间借贷的目的。
  　　1、改变法律上的借贷主体除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业（称实际借款方）。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任，维护了出借方的利益。
  　　2、先存后贷，存贷结合企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。
  　　3、通过买卖合同中的回购安排实现企业之间融资的目的在买卖合同中安排回购条款，“买方”向卖方“预付货款”后，到了一定的期限，或回购条款成就时，又向卖方收回“货物、货款”及利息或违约金。通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。
  　　企业借贷的法制建设展望
  　　禁止企业之间借贷，剥夺了企业的经营自主权和对自有资金的有效利用。基于企业之间融资的实际需求，在不危害整体金融秩序的前提下，堵不如疏。正是在此基础上，《贷款通则》修改稿征求意见稿明确删除禁止企业之间借贷的规定。可以展望，在不久的将来，在政府有效监管下实现企业之间借贷的合法化是完全可以预期的。
  　　企业间借贷的效力
  　　对于企业间借贷，目前并没有明确的有关其合法性的法律方面的依据，行政法规方面的也只有一个，即国务院于1998年7月13日发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”
  　　其他有关其合法性方面的依据多数散存于国家有关的金融规章或政策或者有关司法解释中。如《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，其中规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”；《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第四条第二项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”；《贷款通则》（中国人民银行 1996年6月28日）第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”
  　　关于企业间借贷的效力，司法实践中一般认定其为无效。但法院在认定企业间借贷无效时，由于企业间借贷形式的不同而援引不同的依据。
  　　对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷，法院一般认为其违反国家有关金融管理法规（即《贷款通则》）而无效，如北京市一中院（2002）一中民初字第8282号判决书：“关于《借款合同》的效力。因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应确认无效。”。但是，可能出于对《贷款通则》效力层次的考虑，有的法院也以《合同法》第五十二条第（四）项之规定，认定其无效。有的法院也直接以违反《民法通则》第五十八条第一款第五项关于“违反法律或者社会公益”的规定而确认无效。
  　　名为联营实为非法借贷。法院一般根据出借人有无参与共同经营和承担风险来判断到底是否属于真正的联营合作。法院在判决书中多援引《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法[经]发[1990]27号）。由于该司法解释相关条款规定“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”因此，司法实践中，有法院也径直以双方协议违反了有关金融法规为由，确认合同无效。
  　另外，大多地方法院也径直判令借款人归还本金和同期银行利息。如《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》（粤高法发[1999]26号）：“三、关于企业之间借贷应否计息及民事制裁问题：对企业之间的非法借贷纠纷案件……当事人除返还本金外，还应支付占用该款期间的利息，但利息全部按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。同时，对出借方已取得的超出银行同期贷款利息部分的款额，应冲抵本金或未付的利息。”海南法院也支持返还资金占用期间的法定利息。如在“国家经济贸易委员会基建修缮中心与海南建成房地产开发公司借款合同纠纷上诉案”中海南高院认为：“依照法律关于依合同无效取得的财产应予以返还的规定，建成公司应当向修缮中心返还借贷本金，使用该资金期间的费用应参照中国人民银行同期1年期流动资金贷款利率的标准计算。”（参见海南省高级人民法院（2004）琼民二终字第17号判决书）。江苏法院持同样主张。《江苏省高级法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》第三十四条规定：“在无效借款合同中，对于已经偿还的款项中按高息结算的部分，应将超过正常利息的部分冲抵本金。”也就是承认无效借款合同的正常利息。